Compartimos con todos ustedes un Modelo de demanda de despido nulo por embarazo realizado por el profesor José María Pacori Cari, docente del Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui, y socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad.
SECRETARIO JUDICIAL:
EXPEDIENTE:
CUADERNO: PRINCIPAL
ESCRITO: 01-2019
SUMILLA: DEMANDA LABORAL DE DESPIDO NULO POR EMBARAZO
SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO DE TRABAJO
(Nombres y Apellidos del Trabajador), identificado con DNI Nro. (…), con domicilio real en (…), con domicilio procesal en (…), con domicilio electrónico en casilla judicial Nro. (…); a Ud., respetuosamente, digo:
Conforme al artículo 2, numeral 1, literal c) de la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo – que indica “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes: (…) c) Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral”, por lo tanto, el juzgado especializado de trabajo es competente para conocer del presente proceso en la vía del proceso ordinario.
I.- DEMANDADO Y SU DIRECCIÓN DOMICILIARIA
La presente demanda la dirijo en contra de (….), debidamente representado por (…), a quien se deberá de notificar en (…).
II.- PETITORIO
Como pretensión principal, solicito se ordene mi reposición en el cargo de (…) por haber sido objeto de un despido nulo por motivo de embarazo; y como consecuencia:
Como primera pretensión accesoria, se disponga el pago de remuneraciones devengadas, gratificaciones y compensación por tiempo de servicios dejados de percibir durante el período de cese hasta su reposición efectiva a liquidarse en ejecución de sentencia
Como segunda pretensión accesoria, solicito se disponga el pago de costas y costos del proceso.
III.- FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA
III.1.- DATOS DE LA RELACIÓN LABORAL
FECHA DE INGRESO 16 de enero de 2015
FECHA DE CESE 01 de diciembre de 2019
MOTIVO DEL CESE Despido nulo por embarazo
CARGO DESEMPEÑADO Empleada Parrillera
ÚLTIMA REMUNERACIÓN S/. 930.00
TIPO DE REMUNERACIÓN Fija
III.2.- JUSTIFICACIÓN DEL CONTENIDO DEL PETITORIO
1.- Desde el 16 de Enero del 2015, he estado trabajando en (…), desempeñándome como Empleada Parrillera, conforme a las boletas de pago mensuales que adjunto, desde cuando ingrese a trabajar fue con un contrato verbal a plazo indeterminado del régimen de 728 ya que nunca se ha registrado ante el Ministerio de Trabajo contrato de trabajo alguno.
2.- Además, desde un principio he laborado en el horario de 4:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., sin considerar las horas nocturnas que he trabajado en mi estado de gestación
3.- Siendo una madre de familia, quede embarazada de mi cónyuge, situación que comunique a mi empleadora, y teniendo conocimiento la demandada de mi estado de gravidez de cuatro meses he sido despedida.
4.- Conocedora mi empleadora de mi estado de embarazo, en una actitud por lo menos incomprensible, su hijo el Sr. (…) el día 01 de diciembre del 2019 me hace firmar un contrato supuestamente para regularizar el régimen de micro empresa, luego después que me hace firmar el contrato en ese instante me dice mira ya firmaste este contrato ahora lo siento mucho señora ya no vamos a poder trabajar he decido prescindir de tus servicios, notificándome la correspondiente liquidación de mis beneficios laborales.
5.- Dentro de este contexto, presenté mi solicitud de fiscalización laboral a SUNAFIL, proceso que está en trámite.
IV.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
1.- El inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR que señala “Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.
2.- El artículo 40 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes”
3.- El artículo 36 del Decreto Supremo 003-97-TR establece que: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.”
4.- El artículo 23.3 en el inciso b) de la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal de Trabajo – indica “Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador tiene la carga de la prueba de: (…) b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.”
5.- La STC Expediente 03534-2011-PA/TC de fecha veintiocho de agosto del dos mil doce, fundamento 5, que indica “(…) considera necesario resaltar lo prescrito por el artículo 23 de la Constitución Política del Perú, respecto de a la obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a la madre que trabaja, proscribiendo cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo”
6.- Convenio número 158, Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, en su Artículo 5 dispone que: “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (…) d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”.
7.- Convenio número 183, Convenio sobre la protección de la maternidad, en su Artículo 8 dispone que: “1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador. 2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad”.
8.- Casación Laboral 11874-2018 Huánuco de 11 de julio de 2019 emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema cuya sumilla indica lo siguiente: “A efectos de que la madre trabajadora pueda encontrarse protegida contra el despido nulo que tenga como motivo su estado de gravidez, deberá cumplir con comunicar documentalmente a su empleador de su estado de gestación; sin embargo, dicho requisito no será exigible y, por ende, se puede entender válidamente que el despido tiene como causa el embarazo, si de la simple apreciación visual de la trabajadora se puede desprender su condición de gestante.
V.- MONTO DEL PETITORIO
Siendo que el cálculo de remuneraciones y beneficios como las gratificaciones y compensación por tiempo de servicios se calcularán hasta la fecha efectiva de la reposición, nuestro petitorio no es cuantificable en dinero
VI.- MEDIOS PROBATORIOS
1.- Boletas de pago en número de (…), con el objeto de acreditar mi fecha de ingreso, cargo y monto de mi remuneración.
2.- Solicitud de intervención de SUNAFIL con el objeto de acreditar la acción de fiscalización laboral realizada por la demandante luego de producido el despido
3.- Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo, emitido por el Área de Obstetricia del Hospital Base II HUÁNUCO RAHUA – ESSALUD, en el cual el médico obstetra que suscribe dispone su hospitalización por el término de diez (10) días, entre el diecinueve y veintiocho de noviembre de 2019.
4.- Constancia de atención en el Servicio de Ginecología de EsSalud, del veinticuatro de noviembre de 2019
5.- Solicitud de examen auxiliar suscrita por la Red Asistencial Huánuco de Essalud el veinte de noviembre de 2019.
6.- Declaración de parte que prestará el representante legal de la demandada con el objeto de acreditar que tomó conocimiento oportuno de mi embarazo
(…puede ofrecer los demás medios de prueba que considere pertinentes conforme a los hechos de su caso en particular)
VII.- ANEXOS
1-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad
1-B Boletas de pago en número de (…), con el objeto de acreditar mi fecha de ingreso, cargo y monto de mi remuneración.
1-C Solicitud de intervención de SUNAFIL
1-D Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo, emitido por el Área de Obstetricia del Hospital Base II HUÁNUCO – ESSALUD.
1-E Constancia de atención en el Servicio de Ginecología de EsSalud.
1-F Solicitud de examen auxiliar suscrita por la Red Asistencial Huánuco de Essalud.
(…adjuntar como anexos todos los medios de prueba documentales que ofreció en el apartado anterior)
POR LO EXPUESTO:
A Ud. pido admitir a trámite la presente demanda.
Huánuco, 24 de diciembre de 2019
(Firma del Demandante)
(Firma del Abogado)
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